En la sociedad del conocimiento las patentes se convierten en un permanente teatro de disputas que están amenazando la creatividad y al sistema productivo mismo. Cada día son más generales las críticas a un sistema que está concediendo derechos de exclusividad en términos demasiado vagos o genéricos y a innovaciones que carecen de novedad. Tales circunstancias, además de ser contrarias al procomún, son también una fuente permanente de conflictos judiciales que no sólo contribuyen a atascar la administración pública, sino a conferir derechos que no producen ningún beneficio público. Pocos discuten que estamos ante una crisis del sistema de patentes.


Para entender lo que pasa hay que conocer cómo se produce la concesión de una patente. Un problema que es directamente abordado por Berth S. Noveck en un reciente artículo, que he conocido vía Cairns, publicado en Harvard Journal of Law and Technology sobre el funcionamiento, a veces ridículo, de la United States Patent and Trademark Office, USPTO. El asunto es complicado y tiene muchos matices.

El objetivo del artículo es explicar los motivos que han conducido a la USPTO a ensayar en los próximos meses un sistema de revisión abierto de las solicitudes de patente que ha recibido el nombre de peer to patent, hibridando los conceptos peer to peer y patente. No se trata de un simple asunto de palabras, pues la noción de P2P remite a una cultura y a una tecnología que se codeterminan (ver el blog de Michel Bauwens P2P), para alimentar modelos de intercambio de información transparentes, horizontales, distribuidos y participativos. Igual le ocurre a la noción de patente, que también configura una cultura y una técnica (jurídica) basadas en la voluntad de garantizar el flujo de información asegurando unas ganancias justas para el inventor (operan como un estímulo para seguir innovando) y la transferencia de conocimiento a la sociedad.

La hibridación de las dos tecnologías (P2P y Patente) es entonces una esfuerzo novedoso cuyo primer objetivo es defender mejor lo público frente a las grandes corporaciones industriales. Los sistemas actuales de patentes se basan en la creencia de que un sistema público (funcionarial) y centralizado (estatal) es la mejor fórmula para garantizar la neutralidad, pertinencia y ecuanimidad de las decisiones.

En la práctica, este colectivo profesional es más precario y está más aislado de lo que suele reconocerse. No es sólo que se necesitan funcionarios honestos y preparados, sino una organización de creciente complejidad que sea capaz de decidir cuándo la solicitud de patente representa una novedad que, además de útil, no tenga precedentes ya registrados (prior art). En la actualidad, la USPTO cuenta con 4000 revisores (examiners) que se sienten desbordados. En 2005, por ejemplo, el archivo se incrementó con 85.000 mil casos nuevos y seguirá creciendo.

Hablar de patentes entonces obliga a tratar con eficaces sistemas de almacenamiento, clasificación (en la actualidad hay 450 categorías y unas 150,000 subcategorías), recuperación e investigación de información. Las carencias estructurales del aparato de decisión, junto a la extrema variedad, sofisticación y conflictividad judicial del sistema, producen un déficit de información que trae como resultado dictámenes, patentes, de baja calidad.

Un estudio reciente sobre 502.687 patentes, explica Noveck, probó que los examinadores encontraron hasta el 41% de las citas a patentes anteriores norteamericanas, mientras que el porcentaje de citas relativas a patentes extranjeras encontrado se quedó en el 10%, lo que da cuenta de las graves inconsistencias del sistema.

Se mire como se mire, aún cuando no cambie la legislación, el procedimientos de producción de patentes genera demasiada incertidumbre tecnológica y, por tanto, excesiva inestabilidad jurídica. No es raro entonces que se hable de cómo mejorar la formación del arbitro (reviewer). Y, antes que seguir por la senda tradicional de las nuevas contrataciones o mejores concursos de selección del personal, se ha puesto en marcha el The Peer to Patent Project que, desde la primavera de 2007, instaurará la nueva metodología del Community Patent Review, patrocinada por IBM y basada en el ya mencionado modelo peer-to-patent (ver su propio blog).

Y así, además de crear una base de datos accesible que contendrá las invenciones ya patentadas (prior art), promoverá nuevos protocolos de deliberación y otras tecnologías que faciliten la revisión externa (open review).

El proyecto ha recibido el apoyo de importantes empresas que han aceptado someter sus solicitudes de patentes pertenecientes a la categoría de software. Entre ellas están Computer Associates, General Electric, IBM, Microsoft, Hewlett-Packard y Red Hat. En fin, que no se trata de una iniciativa promovida por radicales rabiosos, sino la consecuencia de un estado de cosas en donde convergen

a) la situación crítica del actual sistema de patentes;
b) el hecho de que la mayoría de las patentes su publican 18 meses después de ser solicitadas;
c) la eficacia probada del peer to peer para crear estructuras horizontales (peer) y colaborativas (to peer);
d) la existencia de tecnologías que garantizan la transparencia del open review; y
e) la creciente experiencia de la administración pública en la organización de modelos distribuidos de toma de decisiones.

Y, en fin, hace unas semanas hablábamos de crisis en el sistema de peer review y luego de ciencia 2.0, entre cuyos componentes básicos estaban el open peer review y el open data. Se trata de experiencias incipientes y prometedoras, aunque todavía estén lejos de alcanzar el crédito suficiente entre científicos y editores. Hoy el turno es para el open peer patent o, siguiendo con la moda/meme todavía vigente, también podríamos conceptualizarlo como patentes 2.0, el primer proyecto de estas características directamente involucrado en asuntos jurídicos.